Información de Interés

La Convención Fiscal Modelo de la OCDE ha venido actualizándose periódicamente (1977, 1992, 1998, 2000, 2003, 2005 y 2008) para tomar en cuenta las novedades y para reflejar la experiencia ganada por los países en el uso de los Tratados para evitar la Doble Tributación (T2T). El 17 de julio de 2008, el Consejo de la Organización y Desarrollo Económico aprobó la Actualización 2008, del Modelo de Convenio Fiscal.

Principales cambios a los comentarios:

1. Tratamiento Fiscal de los Servicios y la creación de una Disposición Alternativa sobre el Establecimiento Permanente Presunto (Art. 5°)

Los beneficios de los servicios llevados a cabo en el territorio de un Estado contratante por una empresa del otro Estado contratante, sólo serán imponibles en el primer Estado si son atribuibles a un EP. Sin embargo, algunos estados estuvieron preocupados de que algunas empresas de servicios no requirieran de un lugar de negocios fijo en su territorio para tener un nivel substancial de actividades económicas, por lo que se propusieron cambios para preservar los derechos de gravamen en la fuente, a través de una disposición alternativa, la que pueden convenir los estados que lo deseen, cuando renegocien su tratados ya vigentes o celebren nuevos convenios en el futuro.

Ejemplo de Disposición Alternativa (Comentario 42.23 del Artículo 5° del Modelo)

A pesar de las provisiones de los párrafos 1, 2 y 3, cuando una empresa de un Estado contratante lleve a cabo servicios en el otro Estado contratante.

Subpárrafo a) a través de un individuo que esté presente en ese otro Estado por un período o períodos que excedan la suma de 183 días en cualquier período de doce meses, y más del 50% de los ingresos brutos atribuibles a las actividades económicas activas de la empresa durante este período o períodos, se deriven de los servicios prestados en ese otro Estado por ese individuo, o

Ejemplo 1: W, residente de los Estados Unidos (estado de Residencia: R), es un consultor que realiza sus actividades económicas en su propio nombre (es decir es el dueño único de esa empresa). Entre el 2 de febrero de 2000 y el 1 de febrero de 2001, está presente en México (estado de la fuente de Riqueza: F) por un período o períodos de 190 días y durante ese período, todos los ingresos por sus actividades económicas se derivan de los servicios que lleva a cabo en el estado F. Puesto que el subpárrafo a) se aplica en esa situación, estos servicios se presumirán llevados a cabo a través de un establecimiento permanente en el estado F.

Subpárrafo b) para un período o períodos que excedan la suma de 183 días en cualquier período de doce meses, y estos servicios sean realizados para el mismo proyecto o para proyectos conexos a través de uno o más individuos, que estén presentes y lleven a cabo tales servicios en ese otro Estado.

Ejemplo 1: X, residente de una compañía en los Estados Unidos (estado de residencia: R), ha acordado con la compañía Y realizar estudios geológicos en varias localizaciones en Canadá (estado de la fuente de riqueza: F), en donde la compañía Y posee los derechos de exploración. Entre el 15 de mayo 2000 y el 14 de mayo de 2001, estos exámenes son continuos durante 185 días laborables por los empleados de X, así como por individuos independientes, a los cuales X ha subcontratado una parte del trabajo pero quienes trabajan bajo la dirección, la supervisión o control de X. Puesto que el subpárrafo b) se aplica en esa situación, estos servicios serán considerados como llevados a cabo a través de un establecimiento permanente de X en el estado F.

2. Ciertos aspectos de interpretación de las regalías (Art. 12)

2.1. Pagos por la transferencia de la propiedad total de un elemento de Propiedad intangible

Cuando un pago es hecho por la transferencia de la propiedad completa de un elemento de propiedad industrial o intelectual, el pago no es por �el uso de, o el derecho de utilizar� esa propiedad y por lo tanto no representa una regalía.

Cada caso dependerá de sus particulares hechos y necesitará ser examinado tomando en cuenta la ley nacional de propiedad intelectual pero generalmente, si el pago es por la enajenación de los derechos que constituyen una propiedad distinta y específica, tales pagos es probable que serán más beneficios empresariales o una ganancia de capital, que regalías.

Ejemplo: El propietario de una obra literaria transfiere solamente los derechos para la realización de la película (ejemplo: El Padrino).

2.2. Pagos por los Derechos Exclusivos de Distribución

No constituyen regalías pues no se hacen por el uso de, o el derecho de utilizar, un elemento de propiedad de un bien intangible. Estos pagos caerían bajo el artículo 7 (beneficios empresariales).

Ejemplo: Un distribuidor de ropa residente en México (estado F) paga cierta suma de dinero a un fabricante de camisas de marca, que es un residente en Francia (estado R), por el derecho exclusivo para vender en el primer estado (México) las camisas de marca hechas en el extranjero por ese fabricante.

En este ejemplo, el distribuidor residente no paga por el derecho de utilizar el nombre comercial o la marca bajo los cuales se venden las camisas; él obtiene simplemente el derecho exclusivo de vender en su estado (México) las camisas que él comprará del fabricante. Estos pagos caen mejor bajo el artículo 7.

2.3. Pagos por diseños, modelos o planos

Un pago no se puede decir hecho por el uso de, o el derecho a utilizar un diseño, un modelo o un plano, si el pago es por el desarrollo de un diseño, de un modelo o de un plan que no existen aún.

Ejemplo: Un arquitecto conserva todos los derechos, incluyendo los derechos reservados, por ese diseño, modelo o plano. Sin embargo, cuando el dueño de los derechos reservados en planos anteriormente desarrollados, simplemente concede a alguien el derecho de modificar o reproducir estos planes, sin realmente realizar ningún trabajo adicional, el pago recibido por el dueño por conceder el derecho por tal uso de los planos constituiría regalías (Artículo 12).

2.4. Pagos por Know-how

Al clasificar como regalías por los pagos recibidos por información referente a experiencia industrial, comercial o científica, nos referimos al concepto de �know-how�.

Corresponde generalmente a información no divulgada de naturaleza industrial, comercial o científica que se genera de una experiencia anterior, por lo que no se aplica a los pagos por la nueva información obtenida como resultado de llevar a cabo servicios a petición del pagador.

Puesto que la definición se relaciona con la información referente a una experiencia anterior, el artículo no se aplica a los pagos por la nueva información obtenida como resultado de llevar a cabo servicios a petición del pagador.

2.5. Pagos por Listas de clientes

Se trataría de un servicio cuando la lista se desarrollara específicamente para el pagador.

Por el contrario, un pago por una lista confidencial de clientes a quienes el beneficiario ha proporcionado un producto o un servicio particular, constituiría un pago por know-how, pues se relacionaría con la experiencia comercial del beneficiario frente a estos clientes.

2.6. Distribución de Software

Los acuerdos entre un propietario de software protegido por derechos de autor (copyright) y un intermediario para la distribución, conceden con frecuencia al intermediario de la distribución el derecho de distribuir las copias del programa sin el derecho de reproducir ese programa.

Los pagos en estos tipos de transacciones serían caracterizados como beneficios empresariales de acuerdo con el artículo 7, sin importar si las copias que son distribuidas están entregadas en medios tangibles o distribuidas electrónicamente (sin que el distribuidor tenga el derecho de reproducir el software), o si el software es sujeto a una �estandarización� de menor importancia para los propósitos de su instalación.

Conclusiones

Existen organismos que opinan que no deberían efectuarse cambios a las reglas tradicionales de atribución de ingresos, ya que traería problemas para desarrollar consensos. También comentan que los Estados en desacuerdo podrían acudir a las Observaciones (éstas se refieren a una particular interpretación de un país, normalmente contraria a un comentario o recomendación) y a las Reservas (son las declaraciones hechas por un Estado signatario para indicar que pretende excluir una determinada disposición del tratado, modificar su alcance o atribuirle un sentido especial) a los artículos, sin tener que utilizar disposiciones alternativas, como las crean el EP Presunto.

Sin embargo, el mundo cambia y es necesario tomar en consideración la opinión de los países disidentes, opositores al principio de exclusividad de gravamen de los servicios en el país de Residencia, que continúan luchando para cambiar conceptos como el del Establecimiento Permanente, el cual es la piedra angular para los Países desarrollados para gravar en la fuente de riqueza.