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Efectos fiscales derivados de la fusión
de empresas residentes en el extranjero que tienen subsidiarias en México
C.P. Jesús Alvarado-Nieto, Socio de Impuestos de Baker & McKenzie México, S.C.

En los últimos años han surgido grandes integraciones de empresas mundiales que no son partes relacionadas, incluso se han visto operaciones entre competidores. Entre otros casos, estas integraciones preven la fusión de sociedades residentes en el extranjero que tienen subsidiarias en México, aun cuando la fusión se da en el extranjero al amparo de leyes del país donde residen las sociedades que se fusionan. En México ocasionalmente se presentan algunos efectos que pueden generar a futuro el pago de algún gravamen, tal es el caso del que se puede generar por la enajenación de las acciones emitidas por la subsidiaria residente en nuestro país, o bien, la suerte que correrá el costo para efectos fiscales de las acciones emitidas por esas subsidiarias mexicanas que eran propiedad de la sociedad fusionada.

Efectivamente, sin entrar al detalle de lo que sucede en el país de origen como resultado de la fusión, podemos decir que en México se considera que las acciones emitidas por las subsidiarias mexicanas que eran propiedad de la sociedad fusionada en el extranjero fueron enajenadas y por tanto se detona el impuesto sobre la renta a que hace referencia el artículo 190 de la ley de la materia; esto es el pago equivalente al 25% del valor de la transacción. En este caso no opera la retención, pues el adquirente es residente en el extranjero para efectos fiscales, o en su defecto, se podría optar por que el enajenante nombre un representante en México y pague el impuesto aplicando la tasa a que hace referencia el artículo 177 de la misma ley sobre la utilidad obtenida en la operación. En todo caso, el ejercicio de esta opción obliga primero al enajenante y a su representante a cumplir con las obligaciones formales, como lo es el nombramiento del propio representante cumpliendo los requisitos a que hace referencia el artículo 208 de la ley en estudio, los avisos correspondientes y el dictamen emitido por contador público.

Lo anterior resulta complejo, pues en la mayoría de las ocasiones las empresas que intervienen en este tipo de operaciones no tienen claro las consecuencias de índole fiscal que en México se pudieran generar con motivo de la fusión que realizan en el extranjero, ya que en realidad no están buscando tener utilidad en nuestro país derivada de esa operación en particular, sino que atienden más bien a razones de negocios en donde incluso competidores se llegan a asociar a través de la fusión para ser más eficientes. Una reacción natural es que los involucrados reclamen los beneficios de los tratados para evitar la doble imposición, sin embargo, los tratados no preven situaciones como la comentada.

En efecto, si tomamos como ejemplo el Tratado para evitar la doble imposición que México tiene celebrado con los Estados Unidos de América, en particular el artículo 13 que se refiere a las ganancias de capital, encontramos que la enajenación de acciones generalmente se grava en el país donde se encuentra la fuente de la que proviene el ingreso, en este caso, México. Existen excepciones contempladas en el Protocolo de los tratados, como por ejemplo, hablando otra vez del celebrado con los Estados Unidos de América, se señala que: �No se causará impuesto alguno en el caso de una transmisión de bienes entre miembros de un grupo de sociedades que presenten declaración fiscal en forma consolidada, en la medida que la contraprestación recibida por la transmitente consista en acciones u otros derechos en el capital de la adquirente o de otra sociedad residente en el mismo Estado Contratante propietaria directa, o indirectamente, del 80 por ciento o más de las acciones con derecho a voto y del capital de la adquirente si...�

Como se puede observar los tratados que tiene celebrados México, especialmente el celebrado con los Estados Unidos de América, país con el que tenemos la mayor parte de las transacciones comerciales, sólo otorgan exención cuando se trata de reestructuras corporativas dentro de un mismo grupo y siempre que consolide para efectos fiscales en aquél país.

Entonces, aun con la existencia de un tratado en vigor, se seguirán generando los efectos fiscales en México derivados de una fusión de dos residentes en el extranjero que tengan subsidiarias en nuestro país.

En este sentido, cabe aclarar que si el costo para efectos fiscales de los títulos emitidos por la subsidiaria mexicana es alto; es decir, que es similar al valor de mercado de las acciones, en principio no habría efectos en la operación, salvo por la necesidad de cumplir con los requerimientos formales. Sin embargo, si el costo de los títulos es bajo debido a que la emisora usualmente distribuía dividendos o por haber generado pérdidas, se detona un impuesto por pagar.

Aunado a lo anterior, está el tema del precio que se le debe asignar a los títulos que son enajenados con motivo de la fusión, pues aun cuando hay enajenación, generalmente no se establece un precio de venta y esto nos lleva a dos problemas. El primero es que si se va a emitir dictamen fiscal, el dictaminador no tendrá elementos suficientes para opinar respecto de la ganancia generada en la operación, pues no tendrá uno de los elementos para determinarla, como lo es el precio, aun cuando en este caso se podría afirmar, aunque con pocos elementos para hacerlo, que el precio es el valor de mercado de los títulos, para esto se tendría que hacer una valuación de los títulos. El segundo problema es el costo comprobado de adquisición que de los títulos adquiridos tendrá la sociedad fusionante, pues en realidad cuando se dan las fusiones materia de este análisis, no se deja rastro del precio asignado a los bienes que pasan a formar parte del patrimonio de la sociedad que subsiste y esto eventualmente generará efectos fiscales a futuro si se decide enajenar de las acciones.

En el caso de fusiones entre empresas residentes en México, si se cumple con lo establecido en el artículo 14-B del Código Fiscal de la Federación para considerar que en una fusión no hay enajenación, generalmente los problemas antes señalados no se presentan.

Por lo anterior, es indispensable llevar a cabo un análisis minucioso de los efectos que puede traer la fusión u operaciones de integración o reestructura de empresas residentes en el extranjero que tengan intereses en nuestro país, pues como se puede observar eventualmente se llegan a generar efectos en México, que no están cubiertos por los tratados para evitar la doble imposición, por que resulta evidente que operaciones como las comentadas difícilmente se detienen por el efecto fiscal que se puede dar en México, pero que en ocasiones generan cantidades de pago de impuesto importantes.

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